In caso di licenziamento disciplinare per attività svolta durante la malattia, l’onere della prova grava interamente sul datore di lavoro, che deve dimostrare la simulazione della malattia oppure che l’attività extralavorativa era idonea a pregiudicare o ritardare il rientro in servizio. Lo stabilisce la Cassazione con l’ordinanza n. 13727/2026, confermando un indirizzo già consolidato sull’art. 5 della l. n. 604/1966. In assenza di tale prova, il licenziamento è illegittimo e il datore ne subisce le conseguenze reintegratorie o indennitarie.
Punti chiave
- Punto 1 — Il datore deve provare simulazione della malattia o idoneità dell’attività a ritardare il rientro.
- Punto 2 — L’art. 5 l. n. 604/1966 regola il riparto dell’onere probatorio nel licenziamento disciplinare.
- Punto 3 — In assenza di prova datoriale, il licenziamento è illegittimo indipendentemente dall’attività svolta.
Se assisti un lavoratore licenziato mentre era in malattia, la Cassazione ti offre una leva difensiva precisa: il datore deve portare la prova, non il lavoratore. Qualunque indagine investigativa o contestazione disciplinare che si limiti a documentare la mera presenza del dipendente fuori casa — senza dimostrare l’idoneità concreta di quell’attività a peggiorare o procrastinare la guarigione — non regge in giudizio.
Con l’ordinanza n. 13727/2026 della Sezione Lavoro della Cassazione, la Suprema Corte ribadisce che il licenziamento disciplinare irrogato per attività extralavorativa durante la malattia è illegittimo se il datore non assolve l’onere probatorio imposto dall’art. 5 della l. n. 604/1966.
Il contesto normativo
L’art. 5 della l. n. 604/1966 stabilisce che l’onere di provare la giusta causa o il giustificato motivo soggettivo del licenziamento spetta al datore di lavoro. Nel caso specifico della malattia, la giurisprudenza ha declinato questo principio in due direzioni alternative: il datore può dimostrare che la malattia era simulata, oppure che l’attività svolta dal lavoratore durante l’assenza era oggettivamente incompatibile con la patologia dichiarata o idonea a ritardarne la guarigione. La Cass. n. 13727/2026 si inserisce in un filone consolidato — richiamando precedenti conformi — e non lascia spazio a interpretazioni intermedie: entrambe le prove sono in capo al datore, nessuna si presume.
Cosa cambia per lo studio
- Analizza subito la contestazione disciplinare: verifica se il datore ha allegato elementi medici o tecnici che collegano l’attività svolta al tipo di patologia del lavoratore. Una contestazione che descrive solo il fatto (es. «è stato visto fare jogging») senza correlazione clinica è già strutturalmente carente.
- Richiedi la documentazione investigativa completa: report di agenzia investigativa, orari, descrizione delle attività osservate. Sono le prove che il datore dovrà produrre in giudizio e che tu dovrai confutare o depotenziare.
- Verifica la diagnosi e le prescrizioni mediche: se il lavoratore soffriva di una patologia che non precludeva movimenti leggeri, quella documentazione clinica demolisce la tesi datoriale anche in presenza di attività apparentemente incompatibili.
- Nei giudizi in corso, aggiorna il piano difensivo: se il datore non ha ancora prodotto prova dell’idoneità lesiva dell’attività, insisti sulla mancata prova piuttosto che sul merito della malattia. È una scelta di posizionamento processuale che incide sui tempi e sugli esiti.
- Valuta la sede di impugnazione: l’illegittimità del licenziamento apre scenari diversi a seconda che si applichi l’art. 18 St. Lav. nella versione pre o post Jobs Act, o il d.lgs. n. 23/2015 per i lavoratori assunti dopo il 7 marzo 2015. Le conseguenze economiche cambiano sensibilmente.
Attenzione a
Non confondere onere probatorio e valutazione del giudice. Anche con l’onere in capo al datore, il giudice ha margine di apprezzamento sulla gravità dell’attività extralavorativa. Alcuni precedenti hanno ritenuto sufficiente la prova indiziaria quando l’attività era palesemente incompatibile con la patologia (es. lavoro fisico pesante in caso di lombosciatalgia grave). La difesa del lavoratore non può mai trascurare del tutto il merito clinico.
Attenzione ai casi in cui il lavoratore svolge un secondo lavoro durante la malattia. La giurisprudenza distingue: l’attività lavorativa continuativa a favore di un terzo datore può integrare autonoma violazione degli obblighi contrattuali (art. 2104 c.c.), indipendentemente dall’idoneità a ritardare la guarigione. In quel contesto, il profilo disciplinare è più ampio e la difesa richiede un’impostazione differente.
Domande frequenti
Chi deve provare che l’attività durante la malattia giustifica il licenziamento?
Il datore di lavoro, in forza dell’art. 5 della l. n. 604/1966. Deve dimostrare o che la malattia era simulata, o che l’attività extralavorativa era concretamente idonea a pregiudicare o ritardare la guarigione del lavoratore. Se non produce questa prova, il licenziamento è illegittimo, come confermato dalla Cass. n. 13727/2026.
Il lavoratore visto fuori casa durante la malattia può essere licenziato?
Non automaticamente. La mera uscita di casa o la presenza in luoghi pubblici non basta. Il datore deve provare che l’attività specifica svolta — valutata in relazione alla patologia dichiarata — era idonea a ritardare la guarigione o che la malattia era del tutto simulata. Senza questa prova, il licenziamento non regge.
Cosa succede se il lavoratore lavora per un altro durante la malattia?
Lo scenario cambia: svolgere un’attività lavorativa continuativa per un terzo durante l’assenza per malattia può configurare una violazione autonoma degli obblighi di fedeltà e diligenza ex art. 2104 c.c., distinta dalla questione della simulazione della malattia. In questo caso il datore può avere un titolo disciplinare aggiuntivo e la difesa del lavoratore richiede un’impostazione specifica.
Fonte di riferimento: AvvocatoAndreani