Dopo la sentenza della Corte di giustizia UE sul project financing, l’ANAC ha indicato le modifiche normative urgenti per rendere il modello compatibile con il diritto europeo. Chi assiste stazioni appaltanti o promotori privati deve aggiornare la propria consulenza su diritti del promotore, procedura competitiva e qualità dei progetti. Le modifiche riguardano il bilanciamento tra tutela della concorrenza e incentivi economici al soggetto che presenta il progetto di fattibilità.
Punti chiave
- Punto 1 — La Corte UE ha censurato il diritto di prelazione del promotore come lesivo della concorrenza europea.
- Punto 2 — L’ANAC propone incentivi economici al promotore in sostituzione della prelazione oggi contestata.
- Punto 3 — Le stazioni appaltanti devono rivedere i bandi già impostati sul vecchio schema prima che intervengano modifiche al Codice.
Chi assiste stazioni appaltanti o promotori privati nel project financing non può ignorare la traiettoria che si sta aprendo dopo la pronuncia della Corte di giustizia UE. Il presidente ANAC Busia ha già indicato le linee di intervento: più concorrenza nella fase di gara, incentivi economici al promotore in luogo del diritto di prelazione, e standard minimi di qualità progettuale come filtro preventivo. Tradotto in pratica: i contratti e le procedure attualmente in corso potrebbero essere esposti a impugnazione se strutturati sul modello previgente.
La notizia arriva dalla Gazzetta degli Enti Locali, che riporta le dichiarazioni del presidente ANAC a margine di un convegno sul partenariato pubblico-privato. Busia ha indicato che la sentenza della Corte di giustizia UE impone una revisione strutturale delle norme sul project financing contenute nel d.lgs. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici).
Il contesto normativo
Il project financing è disciplinato dagli artt. 193-195 del d.lgs. 36/2023. L’art. 193, in particolare, regola la procedura ad iniziativa dei privati e attribuisce al promotore una posizione privilegiata nella gara, compreso il diritto di adeguare la propria offerta a quella del miglior offerente. È proprio questa prelazione che la Corte di giustizia UE ha ritenuto incompatibile con i principi di concorrenza e parità di trattamento sanciti dalla Direttiva 2014/23/UE sulle concessioni. La sentenza — non ancora recepita in sede normativa — crea già oggi un terreno di incertezza su cui possono innestarsi ricorsi al TAR da parte di concorrenti esclusi o penalizzati dalla prelazione.
Cosa cambia per lo studio
- Verifica immediata delle procedure in corso: se la stazione appaltante che assisti ha bandito o sta per bandire una gara in project financing con prelazione del promotore, valuta il rischio di impugnazione da parte dei concorrenti alla luce della giurisprudenza UE.
- Aggiornamento della consulenza ai promotori privati: il diritto di prelazione come leva negoziale sta tramontando. Occorre ridisegnare la strategia di presentazione dei progetti di fattibilità puntando sulla qualità tecnica, che diventa il nuovo criterio premiante secondo le indicazioni ANAC.
- Attenzione agli incentivi economici sostitutivi: la proposta ANAC di riconoscere al promotore un rimborso spese o un premio in caso di aggiudicazione a terzi dovrà trovare copertura nel contratto o nel bando. Chi redige la documentazione di gara deve già anticipare questa clausola per evitare contenziosi successivi.
- Monitoraggio dell’iter legislativo: il d.lgs. 36/2023 è a rischio modifica su questo punto. Inserisci una clausola di revisione nei contratti di assistenza continuativa con enti locali e concessionari, così da non restare vincolato a un parere superato da una novella normativa.
- Qualità del progetto di fattibilità come presupposto di ammissibilità: ANAC intende introdurre soglie minime di qualità progettuale. Chi predispone la documentazione tecnico-giuridica per il promotore deve confrontarsi già ora con linee guida e soft law ANAC per non incorrere in esclusioni.
Attenzione a
Il rischio principale è assistere una stazione appaltante che utilizzi ancora il vecchio schema con prelazione del promotore senza segnalare il conflitto con la sentenza UE. In caso di ricorso al TAR da parte di un concorrente, la difesa dell’ente sarà molto difficile: la giurisprudenza amministrativa tende ad allinearsi rapidamente alle pronunce della Corte di giustizia, anche prima del recepimento legislativo formale. Un secondo errore frequente riguarda i contratti già stipulati in esecuzione di procedure con prelazione: non sono automaticamente nulli, ma possono essere esposti a risoluzione o a domande risarcitorie se il concorrente pretermesso dimostra il nesso causale tra la prelazione e la mancata aggiudicazione.
Domande frequenti
Il diritto di prelazione del promotore nel project financing è ancora valido dopo la sentenza UE?
La Corte di giustizia UE ha ritenuto il diritto di prelazione incompatibile con la Direttiva 2014/23/UE sulle concessioni. Fino a una modifica formale del d.lgs. 36/2023, la norma italiana è ancora in vigore, ma le gare che la applicano sono esposte a impugnazione davanti al TAR. Il TAR e il Consiglio di Stato tendono ad applicare direttamente il diritto UE anche in assenza di recepimento.
Come si tutela il promotore privato nel project financing se elimina la prelazione?
L’ANAC propone incentivi economici sostitutivi: rimborso dei costi di progettazione o un premio percentuale sull’importo dell’appalto in caso di aggiudicazione a terzi. In attesa della modifica normativa, il promotore può negoziare clausole contrattuali di rimborso spese nella convenzione preliminare con la stazione appaltante, purché compatibili con le norme vigenti sull’evidenza pubblica.
Cosa rischia una stazione appaltante che usa ancora il vecchio schema di project financing con prelazione?
Rischia l’impugnazione della procedura da parte dei concorrenti che si ritengono danneggiati dalla prelazione, con possibile annullamento dell’aggiudicazione e domanda risarcitoria. Se il contratto è già stato stipulato, il rischio si sposta su una domanda di risarcimento del danno da parte del concorrente escluso, quantificato in genere nel 10% dell’importo contrattuale secondo la giurisprudenza consolidata.
Fonte di riferimento: GazzettaEntiLocali