Il danno da omesso consenso informato non si presume: il paziente deve dimostrare che, correttamente informato, avrebbe rifiutato l’intervento o scelto un trattamento alternativo. Non basta provare la violazione del dovere di informazione per ottenere un risarcimento. Il nesso causale tra omissione informativa e danno alla salute va provato in modo rigoroso e autonomo rispetto alla condotta medica.
Punti chiave
- Punto 1 — Il danno da omesso consenso non è in re ipsa: il paziente deve provare il nesso causale.
- Punto 2 — La lesione del diritto all’autodeterminazione è autonoma rispetto al danno biologico.
- Punto 3 — La difesa del sanitario deve distinguere nettamente colpa medica e vizio del consenso.
Chi assiste strutture sanitarie o professionisti medici deve tenere separati due piani distinti: la responsabilità per colpa nell’esecuzione dell’atto medico e la responsabilità per omessa o carente informazione. Confonderli in sede difensiva è un errore che può costare caro, perché i criteri di prova — e quindi le strategie processuali — sono profondamente diversi.
La Cassazione ha ribadito che l’omissione del consenso informato non genera automaticamente un diritto al risarcimento del danno. Il tema è approfondito in un recente contributo pubblicato su Diritto.it, che ricostruisce l’attuale orientamento giurisprudenziale in materia di onere della prova a carico del paziente.
Il contesto normativo
Il quadro di riferimento è consolidato. L’art. 1 e l’art. 3 della L. 219/2017 (Norme in materia di consenso informato e disposizioni anticipate di trattamento) codificano il diritto del paziente a ricevere informazioni complete e a prestare un consenso libero e consapevole. Sul piano civilistico, la responsabilità della struttura sanitaria si inquadra nell’art. 1218 c.c., mentre quella del medico libero professionista nell’art. 2043 c.c. secondo lo schema della L. 24/2017 (c.d. Legge Gelli-Bianco).
La Cassazione Civile, Sezioni Unite, con la sentenza n. 28985/2019, ha chiarito che la violazione del consenso informato genera due tipi di danno distinti e autonomi: il danno alla salute (se l’intervento, pur correttamente eseguito, ha prodotto un esito peggiorativo che il paziente avrebbe evitato scegliendo diversamente) e il danno da lesione del diritto all’autodeterminazione. Quest’ultimo, tuttavia, non è risarcibile in via automatica: richiede la prova di un pregiudizio effettivo, non meramente formale.
Cosa cambia per lo studio
- Nelle cause promosse da pazienti per omesso consenso, verifica subito se l’attore ha allegato e provato la scelta alternativa che avrebbe fatto: senza quella prova, la domanda risarcitoria sul danno alla salute è destinata a cadere.
- Il danno da lesione dell’autodeterminazione va provato in concreto — disagio, sofferenza psichica, limitazione delle scelte esistenziali — e non si desume dalla sola mancanza del modulo di consenso.
- In sede di CTU, chiedi al consulente di distinguere l’esito avverso imputabile a colpa tecnica dall’esito avverso che il paziente avrebbe comunque subito anche con un consenso correttamente prestato.
- Sul versante della difesa del sanitario, la corretta documentazione informativa (cartella clinica, moduli specifici per procedura, annotazioni dei colloqui) rimane lo strumento più efficace per spostare l’onere della prova sull’attore.
- Nei giudizi di appello, controlla se il giudice di primo grado ha liquidato il danno all’autodeterminazione in modo automatico: quella liquidazione è censurabile in Cassazione per violazione dei principi fissati dalle Sezioni Unite n. 28985/2019.
Attenzione a
Il rischio più frequente è trattare l’omesso consenso come una voce di danno aggiuntiva e quasi automatica, da sommare al danno biologico. Non funziona così: i due titoli hanno presupposti diversi e la liquidazione congiunta senza adeguata motivazione espone la sentenza a impugnazione. Verifica sempre che il giudice abbia motivato separatamente ciascuna voce.
Un secondo errore riguarda la gestione stragiudiziale: nelle trattative con le compagnie assicurative, proporre o accettare accordi che includono il danno da omesso consenso senza che il paziente abbia prodotto prova del concreto pregiudizio significa riconoscere una posta che in giudizio potrebbe non reggere. Tienilo presente prima di firmare qualsiasi verbale transattivo.
Domande frequenti
Il paziente può ottenere risarcimento solo perché non ha firmato il modulo di consenso?
No. La mancanza del modulo di consenso scritto prova la violazione del dovere informativo, ma non è sufficiente per ottenere il risarcimento. Il paziente deve dimostrare quale scelta avrebbe compiuto se correttamente informato e quale danno concreto ne è derivato. Lo ha chiarito la Cassazione SS.UU. n. 28985/2019.
Qual è la differenza tra danno biologico e danno da omesso consenso informato?
Il danno biologico riguarda la lesione dell’integrità psicofisica causata da colpa nella esecuzione dell’atto medico. Il danno da omesso consenso riguarda invece la lesione del diritto all’autodeterminazione: sono titoli autonomi, con presupposti e oneri probatori distinti, e vanno liquidati separatamente con specifica motivazione.
Come si prova il nesso causale nel danno da omesso consenso informato?
Il paziente deve provare, secondo il criterio del più probabile che non, che se fosse stato correttamente informato avrebbe rifiutato l’intervento o scelto un trattamento alternativo con esito migliore. Non basta affermare genericamente che avrebbe scelto diversamente: occorre allegare elementi concreti che rendano credibile quella scelta alternativa.
Fonte di riferimento: Diritto.it