L’esclusione dell’operatore economico per conflitto di interessi nelle gare pubbliche richiede che la stazione appaltante dimostri un rischio concreto e non meramente astratto di alterazione della concorrenza. Il conflitto rileva anche quando il legame tra offerente e funzionario coinvolto è indiretto, purché incida sull’imparzialità della procedura. Prima di impugnare o difendere un provvedimento di esclusione, occorre verificare se la stazione appaltante ha rispettato il principio di proporzionalità e ha adottato misure meno restrittive praticabili.
Punti chiave
- Punto 1 — L’esclusione per conflitto di interessi è legittima solo se il rischio di alterazione della gara è concreto e documentato.
- Punto 2 — L’art. 16 del d.lgs. 36/2023 impone alla stazione appaltante di valutare misure alternative all’esclusione prima di adottarla.
- Punto 3 — Il conflitto di interessi può essere sollevato anche da un concorrente terzo con interesse strumentale all’annullamento della gara.
Se assisti un operatore economico colpito da un provvedimento di esclusione per conflitto di interessi, la prima verifica da fare non è sulla sussistenza del conflitto in astratto, ma sulla proporzionalità della reazione della stazione appaltante. Il nuovo Codice dei contratti pubblici obbliga la PA a dimostrare che non esistevano misure meno invasive praticabili prima di escludere il concorrente.
Sul tema è intervenuta di recente la giurisprudenza amministrativa, riprendendo i principi elaborati dalla Corte di Giustizia UE in materia di procedure di aggiudicazione. Il tema è approfondito su La Gazzetta degli Enti Locali.
Il contesto normativo
Il riferimento principale è l’art. 16 del d.lgs. 36/2023 (nuovo Codice dei contratti pubblici), che recepisce l’art. 24 della direttiva 2014/24/UE. La norma definisce il conflitto di interessi come qualsiasi situazione in cui il personale della stazione appaltante, o soggetti che ne influenzano l’esito, abbia un interesse finanziario, economico o personale tale da comprometterne l’imparzialità. Il Consiglio di Stato, con orientamento consolidato (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 2201/2023), ha chiarito che il conflitto deve essere attuale e specifico, non presunto o basato su mere relazioni personali pregresse. L’onere della prova grava sulla stazione appaltante che esclude, non sull’operatore economico che si difende.
Cosa cambia per lo studio
- Prima di impugnare un’esclusione per conflitto di interessi, verifica se la stazione appaltante ha documentato nel provvedimento il carattere concreto del rischio e ha escluso soluzioni alternative come l’astensione del funzionario coinvolto.
- Se assisti la stazione appaltante, assicurati che il provvedimento di esclusione richiami espressamente l’art. 16 d.lgs. 36/2023 e motivi perché misure meno restrittive non erano praticabili nel caso specifico.
- Il conflitto di interessi può essere fatto valere anche da un concorrente terzo che ha interesse strumentale all’annullamento della gara: valuta questa via se il tuo assistito è stato collocato in posizione deteriore rispetto a un aggiudicatario “avvantaggiato”.
- Nelle gare telematiche, il conflitto può emergere anche da rapporti tra il RUP e i commissari di gara: controlla la composizione della commissione giudicatrice già in fase preventiva, prima della presentazione dell’offerta.
- Il termine per impugnare il provvedimento di esclusione davanti al TAR è di 30 giorni dalla comunicazione ex art. 90 d.lgs. 36/2023: non ci sono proroghe per ottenere accesso agli atti prima dell’impugnazione contestuale.
Attenzione a
Il rischio più frequente è trattare il conflitto di interessi come causa di esclusione automatica. Non lo è: la stazione appaltante che esclude senza motivare la proporzionalità della misura espone il provvedimento all’annullamento in sede giurisdizionale. Un TAR che annulla l’esclusione può imporre la riammissione dell’operatore e, nei casi più gravi, la riedizione della gara con tutti i costi e i ritardi che ne derivano.
Attenzione anche alla strategia difensiva speculare: se il tuo assistito è la stazione appaltante, evita di motivare l’esclusione solo con il dato formale del rapporto tra soggetti. Senza prova del rischio concreto di alterazione della procedura, la motivazione è insufficiente e il provvedimento vulnerabile.
Domande frequenti
Quando scatta l’esclusione per conflitto di interessi in un appalto pubblico?
L’esclusione scatta quando il conflitto di interessi è concreto, attuale e specifico, ossia quando il legame tra il personale della stazione appaltante e l’operatore economico è tale da compromettere oggettivamente l’imparzialità della procedura. Non basta una relazione personale pregressa: serve un rischio dimostrabile di alterazione della concorrenza, come chiarito dal Consiglio di Stato e dall’art. 16 del d.lgs. 36/2023.
Come impugnare l’esclusione per conflitto di interessi al TAR?
Il ricorso va depositato entro 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento di esclusione, ai sensi dell’art. 90 d.lgs. 36/2023. Il motivo principale da sviluppare è la violazione del principio di proporzionalità: la stazione appaltante deve dimostrare di aver valutato e scartato misure meno restrittive, come l’astensione del funzionario coinvolto. In assenza di questa motivazione, il provvedimento è annullabile.
Un concorrente escluso può far valere il conflitto di interessi di un altro offerente?
Sì. Il concorrente non aggiudicatario ha interesse strumentale a far valere il conflitto di interessi che ha avvantaggiato un rivale. L’impugnazione mira all’annullamento dell’aggiudicazione e, nei casi più gravi, alla riedizione della gara. L’interesse ricorrente deve essere concreto: il ricorrente deve dimostrare di avere una reale possibilità di aggiudicarsi la gara in assenza del vizio lamentato.
Fonte di riferimento: GazzettaEntiLocali