La sentenza della Corte di Giustizia UE sul partenariato pubblico-privato ha reso giuridicamente fragile il diritto di prelazione riconosciuto al promotore privato nella finanza di progetto italiana. Chi assiste enti locali o operatori privati in procedure di PPP deve oggi verificare la tenuta delle clausole contrattuali vigenti e monitorare l’iter legislativo in corso alla Camera. L’ANCI ha già depositato proposte formali per modificare il Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023) e garantire continuità agli investimenti degli enti locali.
Punti chiave
- Punto 1 — La sentenza UE mette in discussione la legittimità del diritto di prelazione del promotore privato nel PPP.
- Punto 2 — L’ANCI ha presentato alla Camera proposte di riforma della finanza di progetto ex d.lgs. 36/2023.
- Punto 3 — I contratti PPP in corso con clausole di prelazione vanno verificati alla luce del nuovo quadro europeo.
Gli studi legali che assistono concessionari privati o enti locali in operazioni di partenariato pubblico-privato si trovano davanti a un problema operativo concreto: le clausole di diritto di prelazione inserite nei contratti di finanza di progetto potrebbero non reggere a un contenzioso sollevato da un concorrente escluso, alla luce della recente pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea. Attendere l’esito dell’iter parlamentare senza agire sui contratti già stipulati è una scelta che espone il cliente a rischi di invalidità parziale.
L’ANCI — Associazione Nazionale Comuni Italiani — ha presentato alla Camera le proprie proposte per riformare la disciplina della finanza di progetto e stabilizzare il quadro normativo per gli investimenti degli enti locali. La notizia è riportata da La Gazzetta degli Enti Locali.
Il contesto normativo
Il diritto di prelazione a favore del promotore è disciplinato dagli artt. 193 e 194 del d.lgs. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici), che regolano la finanza di progetto con gara e senza gara. La Corte di Giustizia UE — con orientamento consolidato in materia di appalti e concessioni — ha più volte affermato che meccanismi preferenziali accordati a un operatore economico in fase di aggiudicazione contrastano con i principi di parità di trattamento e trasparenza sanciti dalla Direttiva 2014/23/UE sulle concessioni e dalla Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici. La tensione tra il modello italiano del promotore-con-prelazione e il diritto europeo della concorrenza non è nuova, ma la sentenza recente ha reso la frattura difficilmente ignorabile nei tavoli contrattuali.
Cosa cambia per lo studio
- Revisione delle clausole contrattuali esistenti: ogni contratto PPP che prevede un diritto di prelazione a favore del promotore va analizzato per valutare se la clausola sia oggi attaccabile da terzi concorrenti davanti al TAR o in sede europea.
- Due diligence pre-gara rafforzata: nelle nuove procedure di project financing, prima di consigliare al cliente di presentarsi come promotore privato, occorre quantificare il rischio che il diritto di prelazione non venga riconosciuto in fase di aggiudicazione.
- Monitoraggio dell’iter parlamentare: le proposte ANCI sono ora all’esame della Camera. Una modifica agli artt. 193-194 del d.lgs. 36/2023 potrebbe arrivare nel giro di mesi. Chi segue operazioni in corso deve tenere aggiornata la propria analisi normativa.
- Gestione del contenzioso potenziale: i concorrenti esclusi da procedure PPP in cui il promotore ha esercitato la prelazione hanno oggi argomenti più solidi per impugnare l’aggiudicazione. Preparare una difesa preventiva è una mossa che il cliente deve valutare subito.
- Interlocuzione con l’ente locale committente: gli enti locali che hanno procedure PPP attive possono trovarsi esposti a richieste di annullamento. Lo studio che li assiste deve valutare se sia necessario sospendere o ridisegnare la procedura.
Attenzione a
Il primo rischio riguarda i contratti già stipulati con clausola di prelazione: non sono automaticamente invalidi, ma un ricorso al TAR da parte di un operatore concorrente troverebbe oggi un terreno giurisprudenziale europeo più favorevole di quanto non fosse due anni fa. Non basta affidarsi alla validità formale dell’atto se il contesto europeo si è spostato.
Il secondo rischio è quello di attendere passivamente la riforma legislativa prima di agire sui contratti in corso. Se il Parlamento modifica gli artt. 193-194 del d.lgs. 36/2023 in senso restrittivo rispetto all’attuale testo, le procedure già avviate potrebbero essere soggette al regime transitorio con effetti imprevedibili sull’equilibrio economico-finanziario del contratto.
Domande frequenti
Il diritto di prelazione del promotore nel PPP è ancora valido dopo la sentenza UE?
Formalmente sì, perché gli artt. 193 e 194 del d.lgs. 36/2023 non sono stati abrogati. Tuttavia la sentenza della Corte di Giustizia UE rafforza la posizione di chi intende impugnare l’aggiudicazione al promotore davanti al TAR, sostenendo il contrasto con i principi di parità di trattamento della Direttiva 2014/23/UE. La tenuta della clausola va valutata caso per caso.
Cosa rischia un ente locale che ha già stipulato un contratto PPP con clausola di prelazione?
Rischia un ricorso al TAR da parte di operatori concorrenti esclusi, che oggi dispongono di argomenti europei più solidi per contestare l’aggiudicazione. In caso di annullamento, l’ente potrebbe dover riaprire la procedura con costi e ritardi significativi sull’investimento programmato. Una verifica preventiva del contratto è consigliabile prima che il contenzioso venga avviato.
Come cambia la finanza di progetto con le proposte di riforma ANCI al Codice dei contratti pubblici?
Le proposte ANCI mirano a introdurre regole certe sul diritto di prelazione compatibili con il diritto europeo, evitando che l’incertezza normativa blocchi gli investimenti degli enti locali. Al momento si tratta di proposte presentate alla Camera: non hanno ancora forza di legge. Lo studio deve monitorare l’iter e aggiornare la propria analisi quando il testo sarà disponibile.
Fonte di riferimento: GazzettaEntiLocali